İşverenin Eşit Davranma Borcu

İşverenin Eşit Davranma Borcu

İŞVERENİN EŞİT DAVRANMA BORCU

İşverenin eşit davranma borcu İş Kanunu madde 5’de düzenlenmiştir. Ayrım yasağı kapsamında işverenin yükümlülükleri sayılmış, buna aykırı davranması halinde ise işçiye tazminat hakkı öngörülmüştür. Eşit davranma ilkesini yalnızca İş Kanununda değil, ayrıca Anayasa’da, Türkiye İnsan Hakları Ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nda ve Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiştir. Anayasa madde 10 ve Türkiye İnsan Hakları Ve Eşitlik Kurumu Kanunu Madde 3’de kişilerin özelliklerinde ayrım gidilmeden kanun önünde eşit oldukları belirtilmiştir. Ayrıca TCK Madde 122’de kişilerin dil, din, ırk, cinsiyet, inanç gibi farklılıklar sebebiyle işe alınmasının engellenmesi halinde, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasına çarptırılacağı belirtilmiştir.

Genel olarak işverenin eşit davranma ilkesi, işverenin ayrıma gitmeden işçilerin ücretleri, işe alımı veya çıkarılması gibi konular etrafında şekillenmektedir. Eşit davranma temel olarak işçinin ırkı, cinsiyeti, cinsel tercihi, dini ve siyasi inançlarına bakılmadan işverenin yönetim faaliyetlerini yerine getirmesidir.

Elbette durumun şartlarına göre işverenden her zaman eşit davranması beklenemez. Bazı anlar vardır ki, işverenin eşit davranma yükümlülüğünü yerine getirmesi eşitsizlik ortamı yaratır. Bu gibi haller de bakılması gereken şey, işverenin durumun şartlarına göre kasıtlı olarak hareket edip etmediğidir.

Bu yazımda işverenin eşit davranma yükümlülüğü ve bu yükümlülüğe aykırı davranılması halinde kanuni yaptırımlardan bahsedeceğim.

İşverenin Eşit Davranma Borcuna İlişkin Sorumlulukları

İşçinin din, dil, ırk, cinsiyet, cinsel yönelim, engellilik, siyasi inançları gibi farklılıkları sebebiyle ayrıma gidilmeyeceği yukarıda belirtildiği gibi İş Kanunu madde 5 tarafından korunmuştur. İşçinin kişisel durumu yüzünden ayrımcılığa uğraması Anayasa başta olmak üzere birçok kanunda kabul edilmemiştir.

İşverenin eşit davranma borcunun ortaya çıkması için belirli koşulların bulunması gerekmektedir. Bu koşullardan ilki işçilerin aynı işyerinde ve aynı işveren altında çalışıyor olmalarıdır. Bir diğeri ise, işçiler arasında eşit davranma borcunun gündeme gelebilmesi için tek işçinin varlığı yetmez. Ayrıca işçi grubunun bulunması gerekmektedir ki ayrımcılık yasağı vuku bulsun. Diğer şart ise, işverenin gerçekleştireceği davranışın eşit sayılabilmesi için, davranışın konusunun bireye yönelik değil de toplu işçilere yönelik olmasıdır.

İş Kanunu Madde 5/1 – “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.”

  • Cinsiyet Ayrımı Yasağı

Cinsiyet ayrım yasağı İş Kanunu madde 5/3’te ayrıca düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre işveren, işin niteliği gerekmedikçe işçinin işe alımı veya işe son verme hususunda cinsiyet ayrımı yapamayacaktır. Ancak biyolojik neden veya işin niteliği, işverene cinsiyet esasına göre hareket etme zorunluluğu kılıyorsa bu durum cinsiyet ayrımcılığı olarak adlandırılamayacaktır. Örnek vermek gerekirse işveren işin niteliği veya ağırlığı gereğince işe alımda kadın işçi yerine erkek işçi tercihinde bulunabilir. Aynı şekilde bazı işler vardır ki doğası gereği o işte erkek çalıştırılması işverenden beklenemez. Bu gibi hallerde işverenin yapmış olduğu tercihler cinsiyet ayrımcılığı olarak değerlendirilmezler.

Cinsiyet ayrımcılığından anlaşılması gereken salt erkek ve kadın değildir. Ayrıca cinsiyet değiştirme işlemine uğramış veya kişinin cinsel tercihinin farklı şekilde olması da cinsel ayrıma uğramasına sebep olabilir. Nitekim Yargıtay’ın kararları da bu yönde olup, cinsel tercihi sebebiyle kişinin cinsiyet ayrımına tabi tutulamaması hükmünde bulunmuştur.

İş Kanunu Madde 5/3 – “İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.”

  • İş Sözleşmesinin Türü Sebebiyle Ayrım Yasağı

İş Kanunu madde 5/2’de açıkça, işverenin işçiler arasında farklı türde sözleşmeleri olanlara karşı ayrımcılığa gidemeyeceği belirtilmiştir. Kısmi süreli işçiler ile tam süreli işçiler arasında, Belirli süreli işçiler ile Belirsiz süreli işçiler arasında ayrım yasağı açıkça öngörülmüştür.

İş Kanunu Madde 5/2 – “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.”

  • Sendikaya Üye İşçiler Bakımından

Sendikalar Ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu Madde 25’/1de işe alım sürecinde işveren tarafından işçilerin herhangi bir sendikaya bağlı olmaları veya bağlı olamamaları koşul olarak öne sürülemez. Devamı fıkrasında ise, işçilerin çalışma şartları ve ücretleri gibi konularda sendikaya bağlı olan veya olmayan işçiler arasında ayrıma gidilmeyeceği, ayrıca bu işçilerin iş akitlerine bu sebeplere dayanarak son verilemeyeceği belirtilmiştir. Böylece STİSK madde 25 ile sendikal faaliyetler içerisinde bulunan işçilere yönelik ayrım yasağı ayrıca düzenlenmiştir. İş ilişkisinin her aşamasında sendikal ayrımcılığa maruz kalan işçinin bu ayrımcılık türüne dayanarak tazminat talep etme hakkı vardır.

İşverenin Eşit Davranma Borcuna Aykırı Davranması

İş Kanunu madde 5/6’ya göre işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması halinde, işçi 4 aya kadar ücreti tutarını ve yoksun kaldığı haklar da varsa bunlarla birlikte tazminat talep edebilir. Kanun maddesine göre tazminat talep edebilmek için söz konusu ayrım yasağının iş devam ederken veya sözleşmesin sona erme sebebi olması halinde uygulama alanı bulur. “İş ilişkisinde veya sona ermesinde…” denilmek suretiyle söz konusu tazminata ilişkin, iş ilişkisi kurulmadan önce maruz kalınan ayrımcılık öngörülmemiştir. İş ilişkisi öncesinde karşılaşılan ayrımcılığa yönelik kişinin başvurması gereken tazminat hükümleri, iş kanunları değil genel hükümler olacaktır.

Ayrımcılık tazminatında, işçinin iş yerindeki pozisyonu, ayrımcılığın türü ve işçide bırakmış olduğu hasar gibi faktörler hakimin tazminat tayininde önem arz edecektir. İş Kanunu madde 5’te ispatla yükümlü taraf için işçi öngörülmüştür. Ancak İş Kanunun 20. Maddesi’de belirtilen haller ile iş sözleşmesinin feshi halinde ispat yükü işverene geçer. Ayrıca ispat yükünün işveren geçtiği bir diğer hal ise, işçinin ayrımcılığın varlığına dair güçlü bir durum ortaya koymasıdır. Bu son durumda hakim, her somut olayda değerlendirme yaparak ispat yükünü işverene geçirebilecektir. İşçinin ayrımcılık tazminatı talebinde bulunması için uğraşmış olduğu ayrımcılık neticesinde somut bir zarara uğramış olması gerekmez. Ayrımcılığın tek başına varlığı, tazminata hükmetmek için yeterli sayılmıştır.

YARGITAY KARARI

  1. Hukuk Dairesi         2011/33127 E.  ,  2013/25090 K.4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5. maddesine göre iş ilişkisinde, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. Aynı maddenin 3.fıkrasında ise “işveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz” kuralı öngörülmüştür. İş Kanunu’nun 5. Maddesi ile ayırımcılık açısından doğrudan ayırımcılığın yanı sıra dolaylı ayırımcılık da yasaklanmış, ancak doğrudan veya dolaylı ayrımcılık kavramları tanımlanmamıştır.
    Eşit davranma borcu, işverenin, haklı nedenler bulunmaksızın işçileri arasında farklı davranmaması, haksız ayrımda bulunmaması, keyfi davranışlardan kaçınması, haklı nedenler varsa ayırımda bulunması, farklı davranması yükümlülüğünü ifade eder. İşverenin, işçileri arasında mutlak bir eşitlik uygulaması zorunda olduğu yönündeki anlayış eşit davranma borcunun anlamı dışında kaldığı gibi bu borca aykırılık da oluşturur. Ayrımcılık iddiasında bulunan işçinin kiminle karşılaştırılacağının belirlenmesi varılacak sonuç açısından büyük önem taşımaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki “farklı işlem yapılamaz” sözleri iki benzer durum arasındaki başkalığa işaret etmektedir. Ayrım yasağının mutlak olduğu sınırlı nedenler dışında eşit davranma borcu nispi bir nitelik taşır; eşitlik ilkesi, iş sözleşmesinin kişisellik özelliğini ortadan kaldırmadığından işveren, farklı işçiler arasında sözleşme özgürlüğüne dayanarak işe alma, ücretler ve iş ilişkisine son verme konularında nispi bir eşit davranma borcu altındadır. İşverenin, işyeri düzeyindeki tüm işlem ve uygulamaları eşit davranma borcuna tabidir. Ancak, kanunun kendisine tanıdığı kimi haklara ilişkin işlemlerinde, işletmenin riskini üzerinde taşımasının karşılığı olarak, işveren takdir hakkına sahip olup, buna göre hareket etmesi eşit davranma borcuna aykırılık olarak değerlendirilemez. Eşit davranma borcu, işverenin, aynı işyerinde çalışan işçilerine karşı yükümlü olduğu bir borçtur. Dolayısı ile aynı işyerinde çalışmakla beraber işçi niteliği taşımayanlara karşı, yani işyerinde bulunmaları iş sözleşmesine dayanmayanlara karşı bir yükümlülük içermez. Esas itibarı ile işveren, henüz işe alınmamış kişilere veya iş sözleşmesi sona ermiş işçilerine karşı da eşit davranmakla yükümlü değildir. Bu nedenle 5’inci madde iş ilişkisi kurulduktan sonra uygulanabilecek bir yaptırımdır. Kısaca işverenin çalışan ile yeni işe aldığı işçi arasında özellikle ücret yönünden eşit davranma borcu bulunmamaktadır.Dosya içeriğine göre davalı işyerinde Toplu İş Sözleşmesi ile çalışan ve bir dönem iş ilişkisi kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek tasfiye edilen davacı işçinin 2001 yılında tekrar işe alındığında daha düşük ücretle işe alınıp çalıştırıldığı, bu ücretine Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin uygulandığı anlaşılmaktadır. Davalı işveren davacının iddia ettiği gibi 2004 yılında çalıştırmak üzere işe yeni işçi almıştır. Yeni alınan işçilerin ücretleri ise davacı ile aynı nitelik ve görevde olmasına rağmen daha yüksek ücret olarak belirlenmiştir. Davacı yeni alınan işçilere daha yüksek ücret verilmesinin eşit işlem borcuna aykırılı olduğunu iddia ederek aradaki fark ücretlerin kendisine ödenmesini talep etmiştir. Ancak yukarda açıklandığı üzere işverenin aynı nitelikte olsa bile çalışan ile yeni işe aldığı işçi arasında eşit işlem borcu bulunmamaktadır. Zira eşit işlem borcu iş ilişkisi kurulduktan sonra uygulanabilecek bir yaptırımdır ve iş ilişkisi kurulma aşamasında işveren yeni işçi ile ücret konusunda iradi olarak anlaşmak zorundadır. Yaptırılacak iş aynı nitelikte olsa bile işyerinde çalışan işçilerin ücretlerinden daha yüksek olabilir.
    Somut uyuşmazlıkta davalı işverenin aynı nitelikte olsa bile yeni işe aldığı işçi için ücretini çalışan sendika üyesi emsal işçiye göre daha yüksek ücret kararlaştırması ve ödemesi eşit işlem borcuna aykırılık teşkil etmeyecektir. İşverenin bu işlemde farklı davranması sözleşme serbestisi kapsamında kalmaktadır. Bu nedenle davacının fark alacaklarının reddi gerekir. Esasen davacının temyiz etmediği eşit işlem borcu tazminat isteğinin reddine karar verilmesi ile bu olgu mahkemenin de kabulündedir. Fark alacakların kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Bunları da Beğenebilirsiniz

Henüz Yorum Yok

    Yorum Yazın